por Gilberto Morbach
"And we are here as on a darkling plainSwept with confused alarms of struggle and flight,Where ignorant armies clash by night."Matthew Arnold, Dover Beach
I - Qual democracia?
"A democracia no Brasil" -- diz Sérgio Buarque de Holanda, no indispensável Raízes -- "sempre foi um lamentável mal-entendido".[1]
O diagnóstico, naturalmente, é controverso. Não poderia ser diferente: a própria palavra democracia é, talvez, o mais paradigmático exemplo de um termo contestável. Com mais frequência do que gostaríamos, sua ambiguidade[2] leva ao uso de princípios políticos antagônicos derivados do mesmo conceito.
Estou certo de que Buarque de Hollanda tinha seus pecados, mas a corrupção da linguagem não era um deles. Sendo assim, um pequeno passo atrás já permite que se identifique tanto a concepção de democracia subjacente à sua análise quanto às circunstâncias que a sustentam.
Para aquele que é um dos maiores intelectuais da história do país, a democracia brasileira não seria mais que um mal-entendido porque teria sido importada pela metade por uma aristocracia rural; seus lemas, acomodados como mera decoração externa aos privilégios dessa mesma elite semifeudal. É esse o pressuposto da tese de que "a ideologia impessoal do liberalismo democrático jamais se naturalizou entre nós".[3]
É com essa mesma ideia que Buarque de Hollanda acaba por demonstrar qual é a democracia sobre a qual fala; aludindo aos princípios do liberalismo democrático, revela ter em mente a democracia liberal tal como consolidada no Ocidente pós-1870, alicerçada sobre os princípios herdados da Revolução Gloriosa e pautada pelas grandes vindicações de Benjamin Constant e de Alexis de Tocqueville: a liberdade moderna e a autonomia individual diante das tiranias -- do Estado, da virtude, das maiorias.
Compartilho do diagnóstico e da concepção de democracia em Raízes do Brasil. Se João Pereira Coutinho tem razão ao dizer que a tão falada "crise da democracia" é, em verdade, "a história do pensamento político",[4] sua definição parece ainda mais acertada quando lida à luz da história de nosso pensamento político. Existe até hoje um mal-entendido fundamental na democracia brasileira; um mal-entendido antecipado por Sérgio Buarque de Hollanda ainda na década de 1930. Jamais se naturalizou entre nós a ideologia impessoal do liberalismo democrático e tudo que ela pressupõe: pluralismo, mobilidade social, governo representativo responsável e -- sobretudo para meus propósitos neste ensaio -- a noção de império da lei.
II - O conceito de direito, sua função e o império da lei
O respeito ao princípio do rule of law, parece seguro dizer, é talvez o mais consolidado critério de legitimidade política nas democracias modernas. Neste ensaio, pretendo argumentar que (i) uma democracia liberal exige uma noção conceitual adequada desse princípio, que (ii) isso passa por uma construção teorética adequada do que significa (e exige) o próprio direito enquanto fenômeno inserido nesse contexto de liberalismo democrático. Argumento que (iii) os conceitos de direito e império da lei guardam uma relação direta entre si e que (iv) essa pode ser uma das chaves para a construção epistemológica de alguns caminhos possíveis.
O que é, afinal, o rule of law? Basicamente, todas as definições que a história da literatura político-jurídica oferece gravitam em torno de uma noção fundamental de limitação institucional da autoridade. Indivíduos em posições de autoridade têm a obrigação de manter o exercício de seus poderes dentro dos limites impostos por uma estrutura de normas públicas e preestabelecidas, jamais a partir de suas próprias preferências ou ideologias.
Por isso é tão importante a "impessoalidade" de que fala Buarque de Hollanda. Faz parte do próprio conceito de rule of law a despersonalização da lei, a elevação do direito ao status de um sistema que obriga igualmente governantes e governados. O império, afinal, é da lei e não dos homens. Daí o dictum de John Locke: "onde se encerra o direito inicia-se a tirania".[5]
O problema é que isso não passa de platitude se não se compreende aquilo que igualmente faz parte do próprio conceito de direito. Pouco se pensa sobre isso por aqui.
Se adotada uma concepção positivista, o direito será entendido como uma prática social cujo conteúdo depende de suas fontes e não necessariamente da satisfação de critérios morais substantivos. Há uma distinção clara entre o direito tal como ele é e como ele deveria ser; para o positivismo, uma proposição já será jurídica se atendidos os critérios sociais que conferem a ela seu caráter de juridicidade. Basta que uma lei tenha sido produzida por uma fonte, autorizada pela própria prática institucional para tal (e.g. o Parlamento), e eis tudo. Há, portanto, uma separação conceitual entre as esferas do direito e da moralidade.
O positivismo jurídico não é unanimidade. Isso, por si só, já revela aquelas que me parecem algumas das insuficiências de uma concepção estritamente positivista. Uma delas é uma desconsideração do caráter fundamentalmente argumentativo e interpretativo do fenômeno jurídico. Afinal, nós não apenas identificamos e (des)obedecemos às normas jurídicas; nós também argumentamos, discutimos adversariamente sobre a melhor interpretação dessas normas próprias e sobre o que significa sua melhor aplicação diante dos casos concretos e específicos que nos são apresentados.[6]
Há mais: o direito não é, afinal, apenas um amontoado de regras independentes; é, antes, todo um conjunto dotado de uma sistematicidade própria, de um mínimo grau de coerência interna, de uma lógica estrutural e estruturante que informa e estabelece os fundamentos e propósitos que sustentam essas regras. Um sistema jurídico é, enfim, um corpus juris.
É nesse sentido que sugiro que, talvez, o rule of law esteja intimamente conectado a exigências já pressupostas pelo próprio conceito de direito quando corretamente articulado; porque, corretamente articulado, esse conceito estará já desde o início relacionado com os princípios que formam o império da lei. Essa conexão circular exige que law e rule of law sejam palavra e locução tomadas e lidas em conjunto.
Jeremy Waldron expõe melhor do que ninguém essa relação necessária, sustentando que o ideal do rule of law ajuda a "materializar nosso pensamento conceitual sobre o direito", assim como "uma interpretação do direito", de sistemas jurídicos, "que enfatize a argumentação [e a interpretação] tanto quanto a existência e o reconhecimento de regras lança as bases para uma compreensão muito mais rica dos valores englobados pelo império da lei no pensamento político moderno".[7]
Isso significa dizer que que as aspirações do ideal político de império da lei são derivadas de uma compreensão adequada já do que o próprio direito significa enquanto tal. Trata-se, nas palavras de Waldron, de "uma trajetória natural de pensamento normativo projetado [diretamente] a partir do sentido normativo das [próprias] características que definem o direito".[8] Acrescento: e vice-versa. Também o melhor significado do direito é derivado dessas mesmas aspirações.
É por essa razão que, sugiro, só poderemos atender às exigências do rule of law -- e, portanto, às exigências da mais amplamente aceita instância de legitimidade política -- se compreendermos o que deve ser observado para que o direito seja, efetivamente, direito. Não me parece adequado que o fenômeno jurídico seja tratado com o descaso teórico que lhe tem sido dedicado no país ao longo dos anos, assim como não me parece completa uma concepção positivista que considera jurídica toda e qualquer proposição que atender a requisitos mínimos de validade formal. Assim como nem todo governo que se diz democrático é uma democracia, talvez nem todo sistema dito jurídico seja digno do rótulo. (Segundo o Pravda, o regime soviético era uma ditadura "democrático-revolucionária", tal como se dizem democráticos os regimes como, por todos, o da Hungria de Viktor Orbán.)
Deixando isso mais claro, o que quero dizer é que, justamente por uma questão de rule of law, não basta que um sistema seja articulado em torno de prescrições e proibições supostamente legais para que seja considerado um sistema jurídico. Se assim o for, não há qualquer barreira possível para que possamos dizer que as democraturas ao redor do globo desrespeitam o direito.
Se formos demasiadamente flexíveis com os standards segundo os quais estamos tratando de uma ordem legal autêntica, corre-se o risco de o império da lei ser degradado a um baixo legalismo autocrático, servindo de subterfúgio para todo tipo de violação ao que subjaz a seus próprios princípios mais genuínos: Judiciário independente, liberdade de expressão, direitos subjetivos sacralizados na lei. (Não é por menos que Raymond Aron, em L'Opium des intellectuels, lembra sempre da possibilidade de regimes tirânicos implantados em nome da liberdade: quando a linguagem serve de disfarce, os valores são traídos em seus próprios nomes.)
Dito de outro modo: um conceito de direito complacente não é capaz de oferecer obstáculos à pretensa validade de todo tipo de tirania que, capturando as instituições fundamentais à democracia, sequer precisa de uma ruptura expressa da ordem vigente. E isso não se trata de wishful thinking: o ponto é justamente o de que, corretamente compreendido, o conceito de direito já carrega exigências que lhe servem de características essenciais.
Algo nessa linha é magistralmente articulado por Lon Fuller, jusfilósofo que, em The Morality of Law, desenvolve a ideia de uma moralidade interna do direito.
Para Fuller, na medida em que sistemas jurídicos são empreendimentos humanos, é possível dizer que esses sistemas orientam-se a um fim específico. Naturalmente então, como é o caso de qualquer atividade humana que se destina a um fim, também os sistemas jurídicos só podem ser entendidos adequadamente se compreendidos também seus propósitos.
Afinal, para que serve o direito? Na definição de Fuller, a função do direito é regular a conduta humana, atingindo um grau determinado de ordem social a partir de normas gerais que regulem o comportamento dos cidadãos.
Naturalmente, qualquer definição deve ser minimamente ampla para permitir qualquer acordo pré-interpretativo e acomodar diferentes visões sobre o mesmo fenômeno. De todo modo, mais do que a função atribuída por Fuller ao direito, o que importa aqui é aquilo que se segue da (a meu ver, inegável) noção de que o direito, em sendo um empreendimento humano, pode ser qualificado como um conceito funcional. Como uma decorrência lógica, temos que um sistema supostamente jurídico que não é capaz de atingir o fim próprio que lhe constitui enquanto atividade é também, consequentemente, incapaz de ser qualificado como um sistema jurídico legítimo. Jamais poderá estar de acordo com o direito aquilo que contraria sua própria raison d'être.
Com Lon Fuller, temos que o direito só é capaz de cumprir sua função se observados alguns princípios que lhe são condição de possibilidade. Esses princípios são constitutivos "[d]a moralidade que torna o direito possível".[9]
São oito os princípios de legalidade -- de moralidade interna do direito -- elencados por Fuller. Eles representam as condições mínimas que são próprias já à existência de um sistema jurídico de fato e materializam-se nas seguintes exigências: para que sejam legítimas, as leis devem ser (i) gerais, (ii) públicas, (iii) prospectivas, (iv) inteligíveis, (v) consistentes umas com as outras (isto é, não contraditórias), (vi) praticáveis, (vii) estáveis e, finalmente, deve haver (viii) congruência entre a lei tal como anunciada e sua posterior administração por parte do Estado.
É claro que também a obra de Fuller é alvo de críticas. Há quem diga que esses princípios meramente formais não constituem uma "moralidade interna"; há quem diga que a observância desses princípios é uma obviedade.
O ponto é que a aparente obviedade pode acabar por, nas palavras do próprio Lon Fuller, "obscurecer sutilezas", como se "nenhuma análise cuidadosa da matéria [fosse] necessária ou mesmo possível".[10] (É mesmo verdade; o grande Isaiah Berlin apontava a adesão cega a noções gastas como uma das maiores causas de desgraças e, exatamente por isso, atribuía aos filósofos a tarefa de trazer à luz todos os graus e nuances que, obscurecidos e ignorados, impedem nossa capacidade de análise, tornando-nos reféns das circunstâncias e tornando toda ação irrefletida.)
O risco é sempre real. Sistemas jurídicos (entendidos em sentido lato, frise-se) são parte tão elementar de nossas vidas cotidianas que, naturalmente, temos a tendência de tomar suas condições de existência como autoevidentes e indiscutíveis.
Isso é mesmo assim? Retorno ao legalismo de ocasião, que desvirtua o direito em nome de propósitos ilegítimos. Desconsiderar os requisitos que o próprio direito enquanto fenômeno impõe é exatamente o que permite que o espectro do despotismo seja engendrado em nome da lei -- do que lhe devia ser mais antitético.
Há quem aponte -- falo de grandes teóricos (positivistas) como H. L. A. Hart e, depois dele, Joseph Raz -- que os princípios de Fuller podem ser todos observados por um sistema jurídico hipotético que ainda assim poderá ser imoral. Fuller, por sua vez, argumenta em favor da ideia de que a observância de princípios formais de legalidade têm uma relação direta com questões de justiça substantiva.
A discussão é necessária e sua profundidade é digna dos teóricos que nela estão envolvidos. Seja como for, para meus propósitos aqui, importa menos a proposta teórica específica de Fuller do que seu insight mais fundamental.
Mais ainda, importa especialmente voltar ao ponto sugerido por Waldron, sobre a relação entre o império da lei e o conceito de direito -- especialmente este entendido como um fenômeno argumentativo, interpretativo por essência. Lidas em conjunto, as duas noções podem ajudar a estabelecer requisitos mínimos de legitimidade que transcendem (i) uma noção positivista de direito, complacente com a ideia de que os critérios de legalidade são mera questão de fontes sociais e (ii) as possíveis insuficiências dos princípios fullerianos.
Sendo o direito um fenômeno interpretativo que deve ser analisado à luz dos princípios próprios que constroem o império da lei, temos que esses mesmos princípios devem conduzir a interpretação das normas jurídicas tomadas em seu todo. Em uma relação circular, as noções de direito e império da lei dão suporte e fortalecem uma a outra, possibilitando que as normas jurídicas sejam construídas, articuladas e interpretadas em seu todo, iluminadas pela função própria que caracteriza o direito em uma democracia liberal sob o rule of law.
O sistema que, pretendendo-se jurídico, não respeita o império da lei não é apenas um sistema jurídico ruim; é algo que sequer pode ser chamado legitimamente de sistema jurídico. Pelas exigências que o próprio direito impõe, nenhum ordenamento jurídico em desacordo com o rule of law é digno do rótulo.
III - Das raízes aos caminhos
As duas séries de critérios -- os critérios para a existência do direito e para a configuração do rule of law --, são, afinal, "duas perspectivas da mesma ideia básica".[11] A interpretação mais adequada, portanto, será aquela que liga as duas noções uma à outra.
Se entendermos a relação entre o fenômeno jurídico e o governo das leis, se compreendermos o direito em seu caráter interpretativo-argumentativo e seu vínculo com o rule of law, compreenderemos igualmente muitas outras coisas. Compreenderemos finalmente a importância de instituições que ajam de acordo com os procedimentos que possibilitam os propósitos próprios a que se destinam; compreenderemos a importância não apenas dos princípios de Lon Fuller, mas do respeito que um sistema jurídico deve dedicar aos cidadãos como centros ativos de autonomia e inteligência, como indivíduos dotados de liberdade e dignidade.
Estabelecida a relação entre o império da lei e o conceito de direito, compreenderemos que qualquer arbitrariedade não é (apenas) indesejável ou imoral, mas (também) contrária ao direito. Compreenderemos finalmente a ideia de impessoalidade de que falava Sérgio Buarque de Hollanda; a impessoalidade que jamais se naturalizou entre nós.
O império da lei e o direito enquanto direito andam juntos; uma adequada concepção de um pode auxiliar em uma concepção adequada do outro. Assim, qualquer autocracia -- qualquer democratura, qualquer sistema marcado pelo arbítrio -- que diga atuar de acordo com a ordem legal não está agindo de acordo com o império da lei; desrespeitando o direito, está reduzindo-o a nada.
Já passa da hora de levarmos a sério o direito e o império da lei, seus significados, suas funções, suas exigências e sua relação. Qual é, afinal, a função do direito em uma democracia liberal? Para que serve uma ordem legal? O que faz com que um sistema mereça ser qualificado como jurídico? Qual é o tipo de conduta que se espera e que as leis exigem de autoridades que, assim como os governados, a elas estão submetidos?
Quando o império da lei e o direito são articulados em conjunto, essas perguntas serão todas respondidas a partir de um raciocínio construtivo, uma direção interpretativa que faz de um sistema legal um corpo jurídico articulado em torno daquilo que faz a democracia liberal ser o que é. O direito e o império da lei têm seus fins orientados pelos princípios que são também o seu início.
Talvez essas reflexões possam indicar o início de um caminho possível a uma democracia que seja mais que um lamentável mal-entendido.
Gilberto Morbach (@morbachgilberto) é pesquisador do CNPq vinculado ao Programa de Pós-Graduação da Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
Notas:
[1] De Hollanda, Sergio Buarque. Raízes do Brasil. 27ª edição. Companhia das Letras, 2014, p. 192.
[2] Poucos escreveram tão bem sobre a ambiguidade do vocabulário sociopolítico quanto Michael Oakeshott. Cf. Oakeshott, Michael. The Politics of Faith and The Politics of Scepticism. Bath Press, 1993, pp. 12-18.
[3] De Hollanda, Sergio Buarque. Raízes do Brasil. 27ª edição. Companhia das Letras, 2014, p. 191.
[4] Dito em A Democracia além do mito (PUC-SP/FUNDASP), mesa-redonda composta por, além do próprio Pereira Coutinho, Luiz Felipe Pondé e Fernando Schüler.
[5] "Where-ever law ends, tyranny begins". Locke, John. Second Treatise of Government, Book II, XVIII, § 202. Edição de C. B. Macpherson. Hackett, 1980, p. 102.
[6] Devo este ponto às considerações de Ronald Dworkin, do próprio Jeremy Waldron e, no Brasil, com pioneirismo absoluto, Lenio Streck -- cujas lições recomendo com entusiasmo, sobretudo suas reflexões sobre a autonomia do direito e a ideia de uma resposta (jurídica) adequada, bem como suas críticas ao paradigma do positivismo jurídico. Nesse sentido, especialmente válida a leitura de seu Dicionário de Hermenêutica e Verdade e Consenso -- esse último, para mim, o que há de melhor na teoria do direito no país.
[7] Waldron, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. In Georgia Law Review, vol. 43, n. 01, 2008, p. 08.
[8] Waldron, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. In Georgia Law Review, vol. 43, n. 01, 2008, p. 59.
[9] Fuller, Lon L. The Morality of Law. Yale University Press, 1964, p. 33.
[10] Fuller, Lon L. The Morality of Law. Yale University Press, 1964, p. 98.
[11] Waldron, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. In Georgia Law Review, vol. 43, n. 01, 2008, p. 45
