Poder de indultar ‘não é absoluto’, adverte jurista

Poder de indultar ‘não é absoluto’, adverte jurista

Sonia Racy

01 Janeiro 2018 | 01h00

ARY OSWALDO MATTOS FILHO

ARY OSWALDO MATTOS FILHO. FOTO: JF DIORIO/ESTADÃO

Ary Oswaldo Mattos Filho, da Direito GV, repete avaliação de
Cármen Lúcia sobre normas anunciadas por Temer que
a ministra vetou, lembra o caso de 
Lula na Casa Civil em 2016 e faz balanço do STF em 2o17: ministros ‘deveriam falar menos’

Não bastassem tantos outros desafios urgentes, o governo Temer entrou em 2018 com mais um – o conflito com o Supremo Tribunal Federal sobre o indulto de Natal, que a presidente da Corte vetou em boa parte, na quinta-feira, e que o plenário vai reavaliar na volta do recesso. Consultado a respeito, o jurista Ary Oswaldo Mattos Filho relembrou, para a coluna, frases da própria presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, para quem o direito a indultar “não é absoluto” e nem pode ter “desvio de finalidade”.

Fundador e professor sênior da Escola de Direito da FGV-SP, tributarista dos mais respeitados do País, Mattos Filho já presidiu a Comissão de Valores Mobiliários, atuou na comissão de privatização e integrou o Conselho Monetário Nacional. Neste balanço sobre o Judiciário em 2017, ele lamenta que se tenha tornado comum a “pulada de cerca do mundo jurídico para o político”. Diz que ministros “deviam falar menos” e adverte que o Supremo não pode “ser a instância final de tudo no País”. A seguir, os principais trechos da entrevista.

O indulto de Natal anunciado pelo presidente Temer foi acusado de beneficiar corruptos, vetado em parte pela presidente do STF, Cármen Lúcia, e o assunto vai ao plenário do tribunal. Como vê o episódio?
Respondo com a argumentação da própria presidente do Supremo: a concessão do indulto presidencial é, sim, atribuição constitucional do chefe do Executivo (art. 76, XII) “porém não é instrumento de declaração de impunidade, nem pode ser praticado com desvio de finalidade ou de tolerância para com o ilícito”. A ministra vai além: lembra que “esse poder presidencial para indultar não é absoluto. Todo e qualquer ato da administração pública deve primar pela impessoalidade e pela moralidade. Fora desses qualificativos eles adentram o campo do arbítrio”.

Já existe algum tipo de jurisprudência nessa área?
Em março de 2016 foi parar no Supremo um caso polêmico, que coube ao ministro Gilmar Mendes relatar. A então presidente Dilma Rousseff nomeou o ex-presidente Lula para ocupar a chefia da Casa Civil, e o relator contestou a decisão. Seu voto foi vencedor no plenário: ele defendia que a designação do ex-presidente fora praticado com desvio de finalidade funcional.

Em que consistia esse desvio de finalidade funcional?
Referindo-se ao ato de Dilma, Gilmar sentenciou que, nos casos de desvio de finalidade, “o que se tem é a adoção de uma norma que aparenta estar em conformidade com certa regra que confere poder à autoridade (a regra de competência), mas que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatíveis com o escopo constitucional desse mandamento e, por isso, é tida por ilícita”.

De que forma isso se aplicaria ao caso dos indultos?
Para caracterizar o desvio de finalidade será importante verificar, além dos criminosos comuns beneficiados pelo indulto, quais os acusados por crime contra o patrimônio público – processados ou não – que seriam beneficiados pela medida.

O caso do indulto reforça uma sensação no País: a de que as sentenças judiciais e os recursos que as anulam lembram uma imensa Torre de Babel. Não é?
Não é simples avaliar isso tudo. Para começar, acho que uma das coisas que deveriam ser observadas é que ministro não pode ficar dando entrevista. Numa conversa ele pode ser perguntado sobre coisas das quais não pode falar – por exemplo, processos em julgamento. A mídia não quer saber notícias de um tribunal alemão. Ela quer falar é de novidades do dia a dia do Brasil.

Sim, de interesse público.
Isso. E onde está, no Judiciário, o interesse público? Está na sentença, na rapidez da decisão, na manutenção de uma decisão que dê segurança jurídica. Brincar com uma resposta, fazer maledicência contra colegas, tudo isso fragiliza o Judiciário. Isso de ministro ficar falando “em on”, falando “em off”… ora, ele não é funcionário pago para ficar dando entrevista.

Isso seria só fruto da vaidade?
Acho que sim. Essa transposição do mundo jurídico para o político, essa pulada de cerca do jurídico para o “eu acho”, dito em público, é muito ruim. Desgasta. No começo pode ter um sabor de fofoca, provoca o outro a dizer o contrário… mas vai tirando a aura do Poder.

Acha que os juízes da Lava Jato estão fazendo isso?
O juiz do Paraná é conhecido pelo comedimento. A partir do que ouvi na televisão, ou em palestra, ele é altamente contido. Só fala do que consta no processo. E olhe que é instigado pela mídia… mas fica quieto.

E parece que há outros que queriam ser Sergio Moro e não estão conseguindo, né?
Não resistem. Tem aquela frase, né, de que ninguém resiste a cinco minutos de fama.

Acha que o STF está atrasando os julgamentos da Lava Jato?
Há que fazer uma distinção. Enquanto os juízes de Curitiba ou do Rio julgam e decidem sozinhos, no Supremo a decisão é colegiada, de 11 pessoas. Além disso, chegou à Corte uma quantidade de projetos que ela não estavam acostumada a receber, de caráter político, por causa do foro privilegiado. O foro muitas vezes volta lá atrás, para se obter mais informações. O erro está no foro privilegiado.

Muita gente diz que não é tanto privilégio assim, que você é julgado só uma vez. E que não cabe recurso…
Vamos dar uma marcha à ré no tempo. O foro privilegiado nasceu com a expectativa de que o juiz de Primeira Instância teria um aspecto político mais acentuado. Hoje se vê que o Supremo é que tem esse aspecto político maior. Também não podemos esquecer que o STF é tido como um tribunal político. Não existia razão para foro privilegiado. Bastava cumprir a regra constitucional: a pessoa ser processada nessa corte apenas por crimes que cometeu durante o mandato. E, no caso de crimes cometidos antes de assumi-lo, devia-se esperar o mandato acabar. Aí o acusado voltaria à Primeira Instância.

É o que está em debate, né?
Graças a Deus. O STF tem de voltar a julgar assuntos ligados à Constituição, se concentrar nos fatos aos quais se apliquem artigos da Constituição.

Há coisas difíceis de entender. Outro dia chegou ao STF um caso de separação de casal. Sobre quem ficaria com o cachorro…
Isso não deveria chegar ao STF. Significa que a corte precisa de reformulação em sua competência, para se tornar de fato um tribunal constitucional. Tal caso devia parar no TJ estadual.

E por que foi parar na corte?
Porque ela acabou virando uma instância final de tudo. Como é lá fora? A partir de certo momento, copiando o que se fazia no pós-guerra na Europa, altos tribunais começaram a cuidar só de causas constitucionais. Agora, no caso brasileiro, também se deve dizer que há ministros do STF que resistem a discutir e aprovar essa retirada de funções.

Como funciona nos EUA?
Lá a Suprema Corte só julga o que acha conveniente julgar. Pode escolher. E cada vez que decide algo, a justiça do país inteiro acompanha. A decisão vira precedente seguido pelas instâncias inferiores.

E no Brasil? O STF pode dizer “não quero julgar essa questão”?
Dificilmente. Ele funciona não só como corte constitucional. Os ministros deveriam é dizer que tal causa não é para o STF e devolver à instância inferior.

Podem, legalmente, fazer isso?
Na medida em que o STF vem interpretando a Constituição para criar tantos direitos, poderia colocar essa discussão. E definir que não vai mais receber causas não afetadas por algum item constitucional. Aí o caso do cachorro não chegaria lá.

Há outra cobrança envolvendo o Judiciário – a de que ele tem avançado e tomado decisões que caberia ao Legislativo tomar. O que pensa disso?
Veja, no Brasil funciona desde a primeira constituição republicana, de Rui Barbosa, a tripartição dos poderes. Nela se define que os poderes são iguais e harmônicos. Mas isso é mais um desejo do que algo realizável. O Executivo sempre foi preponderante. O Judiciário era um poder quase anexo. O que aconteceu foi que, com a fragilização do Legislativo, por motivos que todos sabemos, e o pouco apoio popular ao Executivo, o Judiciário sobressaiu. E cabe aqui uma volta à Constituição de 1988. Ela criou alguns poderes, por exemplo, no Ministério Público, que não existiam antes.

Decisão certa ou errada?
Acho que acertada, embora entenda que é preciso cortar eventuais excessos. O Judiciário ganhou poder em uma onda que vem do exterior – o novo constitucionalismo – que no Brasil é capitaneada por um ministro do Supremo, o Luís Roberto Barroso. Que diz essa onda? Que o Judiciário, por não depender de votos, tem condições de estabelecer regras mais equânimes, em especial nos direitos humanos. Além disso, em 1988 se criaram também os tipos abertos – aqueles em que só há um conceito, mas não uma regra. E o Judiciário vem se aproveitando para preencher esses conceitos de acordo com suas ideias.

Pode dar um exemplo?
Todo cidadão tem direito à vida. Mas até onde vai esse direito? Como se materializa? Isso deu poder ao Judiciário. Mas cabe lembrar que a Constituição foi votada no Legislativo. Que os ministros são aprovados pelo Senado. Que o texto prevê leis complementares – e a maior parte destas nunca foi debatida no Legislativo. Ou seja, a queixa deste quanto ao poder do Judiciário decorre do que foi decidido e aprovado em 1988, certo?

Vai daí, hoje se diz que os 11 ministros do Supremo são mais conhecidos do que os 11 jogadores da seleção…
Há várias razões para isso. Uma, a criação da TV Justiça. Que, a meu ver, foi uma boa coisa, por dar transparência aos julgamentos. No mensalão, ela começou a ficar muito popular. Pela primeira vez as pessoas acompanharam a discussão sobre corrupção em grande escala de um governo popular. Outra razão para que se tornem conhecidos é que o STF começou a julgar temas que antes rejeitava. Aborto, casamento entre pessoas do mesmo sexo. Vale perguntar: por que eles podem fazer isso e o legislador se acovarda?

Se acovarda ou não pode?
Podem fazer sim, deveriam fazer. Mas se acovardam porque a cada quatro anos – e os senadores a cada oito – têm que dar conta ao povo, enquanto o juiz é designado para cargo vitalício e inamovível.

Já tem gente contestando a vitaliciedade do Supremo…
Não podemos esquecer que o ministro, quando candidato ao cargo, vai falar com deputados e senadores. Até chegar a vestir a toga já sofreu todas as pressões. O Executivo indica, mas o Legislativo aprova. Agora, se acompanharmos a arguição de um candidato à Suprema Corte dos EUA, veremos que é muito dura. Levantam suas decisões do passado, o que ele acha de tudo. Aqui é meio pro forma, e isso é péssimo. O Senado precisa exercer seu papel de examinar detalhadamente a vida do candidato. Saber o que ele já fez, se é da magistratura, como julgou antes.

Acha que o brasileiro é hoje mais cidadão que no passado?
Difícil dizer. Eu tenho uma percepção, nada científica, de que há muito mais interessados em discutir educação, saúde, orçamento. Aí a cristalização de interesses locais se manifesta. Caso típico é este de agora, da Previdência. Todo mundo sabe que ela está quebrada, em 3 ou 4 anos estará ainda pior. Mas, à medida que nos afastamos do debate, os que acham a reforma ruim… se defendem.

Mas é uma minoria.
Minoria que sempre grita e que sempre está sentada no poder. Eles vão ficar felizes se tiverem suas vantagens diminuídas? Claro que não. Aí a sociedade tem de partir para discutir também.